A Discricionariedade dos atos Administrativos.como atacar essa discricionariedade?

 A Discricionariedade dos atos Administrativos.como atacar essa discricionariedade?

Por Helder do Amaral Oliveira* 

A definição de ato discricionário é aquele ato praticado pela Administração Pública no exercício de sua função administrativa, no qual há margem de liberdade para o agente público decidir sobre oportunidade e conveniência, dentro dos limites estabelecidos pela lei. Nesse tipo de ato, o administrador público pode escolher, com base na situação concreta, a melhor solução para atingir o interesse público, desde que respeite os princípios da Administração Pública, como a legalidade, moralidade e proporcionalidade.

Ele se caracteriza por exemplo com os seguintes critérios:

1-   A Previsão legal: Embora haja margem de escolha, o ato discricionário ainda deve estar fundamentado em uma norma que delegue essa liberdade de decisão, do contrário ele se torna um ato arbitrário

2-   A Liberdade limitada: A discricionariedade não é absoluta, pois o agente deve respeitar os limites legais e os princípios administrativos, por causa de se evitar o risco de um abuso de autoridade

3-   Elementos discricionários: Em geral, a discricionariedade do ato recai sobre os elementos da conveniência (momento ou necessidade do ato) e da oportunidade (adequação ao interesse público). Contudo, outros elementos do ato, como o motivo e o objeto, podem ser vinculados pela lei.

4-   O Controle judicial limitado: Os atos discricionários estão sujeitos a controle judicial, mas apenas quanto à legalidade, aos princípios constitucionais e aos abusos de poder, como desvio ou excesso de poder. Tal controle é exercido por meio de Mandado de Segurança, Ação Civil Pública, Mandado de Segurança Coletivo e Ação Popular impetrados na Vara de Fazenda quando houver tal Vara na comarca ou em Vara Cível e há duplo grau de jurisdição

Como vimos estes atos discricionários tem uma linha tênue com atos arbitrários praticados por autoridades que excedem os limites legais e citaremos aqui alguns deles:
Também em nível Fedreal , o confisco de dinheiro do Plano Collor de 1989 e o confisco por parte de Itamar Franco de valores abaixo de R$ 0,01 da conversão de Cruzeiro Real para URV e Real e a obrigatoriedade do Kit de Primeiros Socorros e a utilização de farois acesos durante o dia e de forçar as pessoas em ser doadoras de órgãos a não ser que informe que não será doadora em seus documentos

Em nível Federal temos exemplos da Administração Jair Bolsonaro (2019-2022). Durante o Governo de Jair Bolsonaro, este cometera vários atos administrativos discricionários que flertam com atos autoritários de abuso e também até totalitários citaríamos alguns deles:

Durante seu governo, marcado por totalitarismo e teocracia, Bolsonaro determinara que a Petrobras rescindisse o contrato com a equipe de Fórmula 1 da McLaren, com a qual além do fornecimento de combustíveis e de lubrificantes, a equipe britânica e a estatal brasileira participariam de um programa no qual por estar associada a um time da Fórmula 1 de um projeto de combustíveis ecológicos de gasolina sintética desenvolvida pela FIA com apoio da gigante alemã de tecnologia e engenharia, a empresa alemã Bosch e a também montadora alemã Audi do grupo Volkswagen que em 2026 entra na F1 como escuderia comprando a equipe Sauber e outros fornecedores de combustível dos times como a Shell da Holanda (que fornece gasolina para Ferrari, Haas e Sauber atualmente), British Petroleum e Gulf inglesas (para as equipes McLaren, Alpine e Williams), Petronas da Malásia (Mercedes) , a PKN Orlen da Polônia (Racing Bulls) e a Exxoon Mobil dos Estados Unidos (Red Bull) , e a Saudi Aramco da Arábia Saudita (Aston Martin) elas participariam do projeto da FIA com esse combustível sintético e Bolsonaro com uma desculpa esfarrapada populista para agradar sua base eleitoreira extremista e sua agenda negacionista ambiental fez a Petrobras sair do projeto , mas também o fez com intuito de sabotar a Tv Globo que em 201 e 2020 transmitia a Fórmula 1 e a estatal era um dos anunciantes e com a saída da Globo das transmissões de F1, por problemas financeiros, causados pela gestão Bolsonaro, o mesmo que deu à Tv Bandeirantes uma ajuda financeira de R$ 100.000.000,00 para que a emissora de Johnny Saad  amiga do presidente Bolsonaro ao lado do SBT de Silvio Santos (que faleceu em 2024) e da Tv Record (de Edir Macedo da Igreja Universal ) amigas do presidente Bolsonaro num plano de “rachadinhas” destas redes de Tv num “Petrolão Bolsonarista” essa manobra, o então Presidente da Petrobras Roberto Castelo Branco denunciou ao jornalista da Globonews e Imortal da Academia Brasileira de Letras Merval Pereira um esquema de “rachadinha”  patrocinado por Jair Bolsonaro para que a Petrobras favorecesse com verbas estatais estas três redes de Tv e esse valor de R$ 100.000.000,00 seria intermediado pela Secretaria de Comunicação da Presidência via Fábio Wajngarten e Fábio Farias ligados exatamente estas emissoras 

Em nível Estadual e municipal , temos a política de racionalização e redução de linhas de ônibus praticadas pela Prefeitura do Rio de Janeiro e pelo Departamento de Transporetes Rodoviários do Rio de Janeiro que vem banindo e extinguindo itinerários e aplicando o sistema de Turno Único em várias linhas , forçando os moradores a ter de fazer baldeações e sobrecarregando as linhas existentes, ao invés de aumentar a demanda e aumentar a frota de ônibus e quando se pede para se ter uma nova linha que se abre possibilidade de inclusão social e geração de empregos esse órgão diz não abre licitação e quem reside em periferia que se lixe que é "frescura" segundo os engenheiros da Diretoria Técnica Operacional a pessoa pegar uma única condução de casa ao trabalho. Desde quando inclusão social é "frescura"?  Será que é "frescura" a pessoa que mora na periferia querer ter acesso a educação inclusive moradores da periferia ter acesso a uma universidade e fazer doutorado, pós graduação, LLM, MBA , ter acesso a emprego , ter acesso a lazer , ter acesso a saúde, qualidade de vida , moradia dígna, não ficar morando em cabeça de morro que com qualquer chuva forte desaba encosta e vem tudo abaixo , direito ao acesso a cultura que é negado tudo isso aos moradores da periferia por causa de políticas de apartheid social e quando o Presidente Lula cita que os invisíveis moradores da periferia que não tem acesso a moradia, saneamento básico, educação, saúde, lazer e emprego , ele está criticando esse apartheid social que sé é patrocinado pelos governantes das capitais principalmente de São Paulo e Rio de Janeiro, tanto que em 1986 moradores de Amendoeira em São Gonçalo , atearam fogo e ônibus da Viação Mauyá da linha 527-Niterói x Amendoeira reclamado dos péssimos serviços da linha e a medida que o órgão fez foi só exigir a colocação de um quadro de horários e não aumentou a frota 

Veja que estes exemplos, são atos discricionários da Administração Pública, e todo ato juridico causa efeito em terceiros e essa pessoa física ou juridica individual ou coletiva tem direito a entrar  na Justiça quando os atos discricionários estão sujeitos a controle judicial, mas apenas quanto à legalidade, aos princípios constitucionais e aos abusos de poder, como desvio ou excesso de poder. Tal controle é exercido por meio de Mandado de Segurança, Ação Civil Pública, Mandado de Segurança Coletivo e Ação Popular impetrados na Vara de Fazenda quando houver tal Vara na comarca ou em Vara Cível e há duplo grau de jurisdição, causando um prejuizo para ele: e citamos exemplos como o prejuízo que a McLaren teve ao ter o contrato de patrocínio com a Petrobras rescindido por pressão de Jair Bolsonaro e pelos técnicos da Estatal que trabalhavam na McLaren que foram demitidos , seja pela Rede Globo que perdeu os direitos a eventos esportivos, por sabotagens patrocinadas por Jair Bolsonaro ou pessoas que tiveram seus parentes mortos pela COVID 19 quando Jair Bolsonaro negou a elas a vacina e  moradores de Amendoeira que não tiveram a frota da linha 527 aumentada e aínda por cima a linha foi banida e esses casos , quem foi desrespeitado por estes atos administrativos discricionários podem  entrar judicialmente para pedir indenização e no caso dos moradores de Amendoeira eles podem cobrar judicialmente não só a volta da linha Niterói x Amendoeira como da Castelo x Amendoeira que foi banida por Eduardo Paes em 2009 e ilegalmente uma vez que o prefeito do Rio não tem jurisdição sobre as linhas intermunicipais e mesmo que ele tenha gestão do território do municipio mas ele ao banir a linha intermuncipal ele está cerceando o direito de ir e vir e acesso a emprego e outros direitos consagrados no Art. 5° e 6° da Constituição Federal e o Estatuto das Cidades, e isso necessita que o Ministério Público seja acionado até para promover Ação Civil Pública , e nestes casos citados a ação do MP ele atua como fiscal da Lei e ele pode inclusive promover a Ação o que teria até mais peso em cima deste fato que é a discricionariedade é lesiva 

Acontece que ao não agir contra o executivo , o MP , não só valida os abusos autoritários e discricionários como também fica com receio que seus membros não disputem vagas na lista sextupla para o Judiciário ou para o próprio MP , vide o exemplo de Augusto Aras que era o Procurador Geral da República indicado por Jair Bolsonaro que engavetou os pedidos de impeachement e sepultou a Lava Jato que pegava os filhos de Bolsonaro e Silvio Santos amigo de Bolsonaro e isso tudo interfere em como o MP muitas vezes nada faz pela razão por causa de interesse corporativo que por causa da independencia teria sim como enfrentar os abusos do Executivo e evitar essas ilegalidades.

* Helder do Amaral Oliveira é advogado formado pela Universidade Candido Mendes de Ipanema e cursa Pós Graduação em Direito Administrativo e Direito Constitucional e Direito Civil e Direito Processual Civil na Universidade Cândido Mendes do Centro e é espeicalista de mobilidade urbana filiado a Associação de usuários de Transporte Coletivo de Âmbito Nacional